北京毒品律师

　　1.第382条贪污罪：1.贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。根据《刑法》第93条，具体包括以下5类：　　（1）国家机关工作人员，具体包括在国家机关中从事公务的人员以及在中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。　　（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。　　（3）国家机关以及其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。　　（4）根据《刑法》第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也属于贪污罪的主体。　　（5）其他依照法律从事公务的人员。　　本项中有一个重要的立法解释：全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》。根据该解释，村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：　　2.贪污罪的犯罪对象是公共财产。所谓公共财产是指《刑法》第91条规定的下列财产：国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。　　注意：国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。　　3.贪污罪的主观方面：故意，并且具有非法占有公共财物的目的。　　4.贪污罪的客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。　　（1）必须利用职务之便。本罪是职务犯罪。利用职务上的便利是本罪最重要的特征。如果不是利用职务上管理、经营的便利条件，而是仅利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份或同事的疏忽便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。　　（2）行为方式表现为侵吞、窃取、骗取。这些手段的目的都是要永久侵吞公款。　　（3）特殊情况下存在不作为方式。贪污罪的行为方式一般是作为，但不排除特殊情况下的不作为。《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。这就是一种不作为的贪污。　　5.贪污罪的共犯　　《刑法》第382条第3款规定，行为人“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”，可见，非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯。　　最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》指出：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。　　6.贪污罪和职务侵占罪的区别：这是高频考点。　　贪污罪和职务侵占罪有许多共同之处，特别是国有公司、企业或者其他国有单位中委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务便利，将单位的财物非法占为己有的贪污行为。两罪在主观、客观要件方面，甚至有时在犯罪对象方面，都是相同的。区别的关键在于犯罪主体是否属于国家工作人员。　　对于国有资本控股、参股的股份有限公司中的工作人员利用职务之便非法侵吞本单位财物的行为如何处理，《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚。　　7.贪污罪和盗窃罪的区别　　要分析行为人究竟是利用职务上的便利还是仅仅利用工作方便。如果国家工作人员没有利用职务上的便利，仅仅是利用在单位工作，熟悉环境、了解情况、进出方便等与本人职务没有直接关系的便利条件，而窃取公共财产的，是盗窃罪。　　9.　　◆本罪与盗窃罪、诈骗罪的区别，要点是是否利用本人管理公共财物的职权。　　◆挪用公款数额巨大（能退还）不退还的，依照刑法贪污罪的规定定罪处罚。　　◆携带挪用的公款潜逃的，依照刑法贪污罪的规定定罪处罚。　　◆因挪用公款索取，收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。　　◆挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。　　◆挪用一般的公物不构成犯罪，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物资的构成犯罪。　　3.各罪辨析（非常重要）　　贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金、挪用特定款物罪五罪中，只有挪用特定款物是挪作公用；　　贪污、职务侵占侵犯财产所有权，挪用犯罪则只侵犯财产使用权。挪用特定款物罪侵犯财经管理制度。　　贪污、挪用公款和职务侵占、挪用资金最大的不同在于主体的身份不同。　　4.第385条受贿罪：　　◆非国家工作人员受贿罪：与本罪只有主体、客体的不同，其他构成要件相同。　　1.受贿罪的主体是特殊主体，即《刑法》第93条规定的国家工作人员。要注意以下问题：　　（1根据司法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用受贿罪的规定定罪处罚。　　（2受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员不能成为受贿罪的主体。如果其利用职权，收受贿赂的，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。这一点同挪用公款罪。但这类人能成为贪污罪的主体。　　（3）离退休的国家工作人员在特殊情况下可以成为受贿罪的主体。最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。　　2. 受贿罪的客观方面　　必须利用职务便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。　　（1）犯罪对象限定为财物，除金钱和实物外，还包括其他财产性利益。非财产性利益（如帮助子女入学）目前尚不属于受贿罪的犯罪对象。　　（2）行为方式：　　a.索取他人财物。索贿者，不要求为他人谋取利益。　　b.收受他人财物，为他人谋取利益。这种情况必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面内容。　　c.在经济往来中的受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。这里的收受必须是暗中收受。　　d.斡旋受贿。斡旋受贿又称居间受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物。（参见第388条）。　　e. 事后受贿。即前面所述的国家工作人员在职时为他人谋取利益，并事先约定离退休后收受贿赂的行为。　　3.行为人在受贿后，将收取的贿赂转送给他人、捐赠公益事业的，属于犯罪后的处分行为，不影响受贿的成立；行为人收取财物后，没有实际给他人谋到利益的，也不影响受贿罪既遂的成立。　　◆斡旋受贿：　　★行为人虽然利用的是其他国家工作人员的职务行为；★但仍然利用了本人职权或地位形成的便利条件（即利用这种便利条件使其他国家工作人员听从自己）；★为请托人谋取的是不正当利益，仅限于不正当利益；★索取或收受了请托人的财物。　　6.第392条介绍贿赂罪：注意区分本罪与以斡旋方式受贿的区别。本罪的行为人在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合使受贿与行贿得以实现，行为人自己并不能利用职权为行贿人办事，也不收取行贿的财物。　　7.（1）国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪；（2）离职的国家工作人员受贿罪；（3）离职的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪。（新增考点）　　国家工作人员的近亲属、朋友等利用国家工作人员的职权或职权形成的便利条件受贿的，定本罪。　　注意：此时，国家工作人员的近亲属、朋友不能与国家工作人员通谋，否则大家都定受贿罪。另外，只有近亲属等构成犯罪，国家工作人员并不构成犯罪。　　8.第390条行贿罪：本罪与对非国家人员工作人员行贿罪在客观方面、主观方面都是相同的。　　◆两种表现形式：　　（1）为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的；（2）在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。　　◆是否必须为了获得不正当利益：必须有此目的。为了获取正当利益而给予国家工作人员财物的，不构成本罪。　　注意：在因为被勒索而被动行贿时，如果没有获得不正当利益的，不构成行贿罪。　　9.第395条巨额财产来源不明罪：此罪在刑事诉讼法上的意义大于在刑法上的意义。此罪是刑法中唯一的一个举证责任倒置的犯罪（当然此前检察机关必须证明行为人的财产与支出明显超过合法收入，差额巨大）。