北京毒品律师

　　【摘要】本犯教唆他人作伪证、毁灭证据、藏匿自己、藏匿赃物的，不构成相关犯罪的教唆犯，但有构成妨害作证罪正犯的余地;教唆本犯实施上述行为，由于缺乏符合构成要件的不法的正犯行为，原则上不应成立教唆犯，但若能将教唆行为解释为相关犯罪构成要件的实行行为，则有单独成立相关犯罪正犯的余地;司法工作人员与辩护人、诉讼代理人属于责任身份，没有利用职务之便时不影响非身份者的量刑;在本犯因为程序上难以证明、超过追诉失效、阻却责任等原因而未被评价为犯罪时，以及事后行为又侵害了司法作用之外的新的法益时，本犯的事后行为有另外成立犯罪的可能，参与这种事后行为的可能成立共犯。

　　【写作年份】2008年

【正文】

一、为何作此文

　　妨害司法犯罪，在国外刑法理论上被公认为是侵害国家法益的犯罪，具体而言，是侵害国家司法审判作用或者说妨害国家司法审判公正性的犯罪。虽然世界各国在有效打击有组织犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等严重危害人类社会安全的犯罪方面，从实体法到程序法都不断加以完备，但检控率普遍低下又不得不说是刑事程序法弱化的明证。不管刑事实体法和刑事程序法如何完备，若庇护犯人变得日常化，则追诉、打击犯罪的司法审判活动必然陷入机能不全的状态。因此，现在围绕妨害司法犯罪的解释论日益受到重视。[1]

　　虽然我国刑法典将妨害司法罪放在第六章妨害社会管理秩序罪中，似乎表明我国妨害司法罪所保护的法益不是国家法益而是社会法益，而且在具体规定上也与其他国家存在差异，但是综观世界各国妨害司法犯罪的规定，其实都有一些共性的规定。例如，各国均规定有伪证犯罪、藏匿、隐蔽犯人的犯罪、毁灭、伪造证据的犯罪、藏匿、搬运、收受赃物的犯罪、诬告陷害的犯罪。又如，各国均认为由于不能期待本犯作案后不作虚假供述、不逃跑、不毁灭、伪造证据、不藏匿、转移、销售赃物，因而，不管条文上是否限于“他人”，都将本犯排除在伪证罪、藏匿犯人罪、毁灭、伪造证据罪、藏匿、转移、销售赃物罪等构成要件的主体之外。还如，国外刑法理论通常将妨害司法的犯罪分为三类，即庇护型、陷害型、两者兼有型，通常认为藏匿、隐蔽犯人罪和藏匿、搬运、收受赃物罪属于庇护型犯罪，诬告陷害罪属于典型的陷害型犯罪，[2]而伪证罪和毁灭、伪造证据罪既可能出于庇护犯人的目的，也可能出于陷害犯人的目的，[3]而属于庇护陷害兼有型犯罪。因此，其他国家关于妨害司法犯罪的相关理论和实践经验完全可以为我们所借鉴。

　　众所周知，共同犯罪的危害性远高于单独犯罪，有效打击共同犯罪一直是刑法理论和实务的重要课题。但是，由于本犯并不符合妨害司法罪的主体要件，因此，妨害司法罪共犯的认定处理问题一直是刑法理论上一道“亮丽的风景线”。就我国妨害司法罪的规定而言，关于共犯的认定处理有以下问题需要认真对待：(1)本犯作案后自己作虚假供述、藏匿自己、毁灭证据、藏匿赃物(即犯罪所得及其产生的收益)不构成相关犯罪，但本犯教唆他人作伪证、藏匿自己、毁灭证据、藏匿赃物的，被教唆者构成相关犯罪的正犯自然没有问题，问题是，本犯能否构成伪证罪、窝藏罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪的教唆犯?(以下称“本犯教唆”)(2)他人教唆本犯自己作虚假供述、作案后逃跑、毁灭证据、藏匿赃物的，本犯作为正犯因不符合相关犯罪的主体要件自然不构成相关犯罪，问题是，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的前提下，他人能否作为相关犯罪的教唆犯或者单独作为正犯处罚?(以下称“教唆本犯”)(3)刑法在307规定妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪之外，还在第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，此外，在第307条第3款规定司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的从重处罚，这就提出一个问题：辩护人、诉讼代理人和司法工作人员身份是违法身份还是责任身份，非身份者和身份者共同犯罪时如何定罪处刑?(以下简称“共犯与身份”)(4)理论上通常认为，本犯作案后自己毁灭证据、藏匿、转移、销售赃物的，属于不可罚的事后行为，问题是，在本来的犯罪因超过追诉失效、不能得到证明、阻却责任等原因而未能作为犯罪处理时，事后与他人共同毁灭、伪造证据、藏匿、转移、销售赃物的，如何评价?以及，事后行为除侵害国家司法审判的公正性外，还侵害了其他法益时，本犯能否被评价为其他犯罪的共犯?(以下简称“共罚的事后行为的共犯”)

二、本犯教唆的处理

　　本犯就自己的刑事案件教唆他人作伪证、毁灭证据、帮助藏匿自己的，被教唆者当然构成相关犯罪的正犯，但在本犯是否构成教唆犯问题上，刑法理论上主要存在全面肯定说、全面否定说和二分说三种主张。二分说中虽然也有认为本犯教唆藏匿自己的不构成教唆犯，而教唆他人毁灭证据、作伪证的构成教唆犯的见解，但主要是认为本犯教唆他人藏匿自己、毁灭证据的不构成教唆犯，而教唆他人作伪证的构成教唆犯的见解，这是理论上通常所指称的二分说。

　　全面肯定说的理由是：(1)本犯自己实施相关行为时可以认为缺乏期待可能性而不可罚，但教唆他人实施相关行为时情况有所不同，难以认为还缺乏定型的期待可能性;(2)作为正犯的期待可能性不同于作为共犯的期待可能性，在后者的场合，必须具体分析是否欠缺不使他人卷入犯罪的期待可能性，一般而言，并不缺乏期待可能性;(3)一般来说，为了自己的利益利用他人、使他人陷入犯罪的行为难言正当;(4)利用他人的行为实现犯罪，由于制造了新的犯罪者而具有反社会性，因而即便自己亲自实施不构成犯罪，教唆他人实施也有应受处罚的必要;(5)宪法虽然保障本犯不被强迫自证其罪或保持沉默的权利，但并没有赋予本犯放弃拒绝陈述权而有积极地进行虚伪陈述的权利;(6)相对于被告人的供述而言，法官更容易相信依法宣誓的证人的证言，所以跟被告人自身作虚假供述相比，本犯教唆他人作伪证对国家司法审判公正性误导的危险性更大;(6)本犯不是伪证罪的主体，只不过是国家出于刑事政策上的考虑而将本犯排除在证人的适格主体之外，但在本犯作为其他同案犯的证人时，即便是对自己有关的犯罪事实作证，只要表示放弃拒绝作证权，本犯进行虚假陈述的，仍然构成伪证罪，既然本犯也能成为伪证罪的处罚对象，排除本犯伪证教唆的可罚性，就没有理由。

　　全面否定说的理由是：(1)从共犯独立性说立场看来，教唆行为也是实行行为，既然本犯作为正犯实施相关行为不受处罚，利用他人实施的作为教唆犯也不应受处罚;(3)本犯自己亲自实施即作为正犯不应负刑事责任，作为教唆犯以间接的方式实施没有理由认为应负责任;(3)本犯作为正犯实施相关行为因为不具有期待可能性而不构成犯罪，以比正犯犯罪性更轻的教唆犯的形式实施，应该说更不具有期待可能性，更不应构成犯罪;(4)相关犯罪就庇护犯人的一面而言，本犯直接实施与介入他人实施，两者没有本质的差异;(5)认为处罚的理由在于利用他人实施犯罪而制造了新的犯罪人，这不过是主张共犯的处罚根据在于使他人陷入罪责与刑罚、制造了犯罪人的责任共犯论的立场，则责任共犯论如今已经没有支持者，如今的支配性立场是因果共犯论;(5)伪证罪与犯人藏匿罪和毁灭证据罪同样具有庇护犯人的性质，伪证从实质上讲不过是一种证据的伪造而已(伪造人的证言)，本犯直接实施与介入他人实施没有本质的差异。

　　二分说认为，本犯教唆伪证与教唆他人藏匿自己和毁灭、伪造证据具有不同的性质，因而虽然应否定后两者的可罚性，但不应否认本犯教唆伪证的可罚性。除全面肯定说的理由外，二分说还补充如下理由：(1)伪证不同于一般性地对物理上的证据进行加工的毁灭、伪造证据之处在于，伪证是由依法宣誓的证人向法庭做陈述，是对案件事实的直接歪曲，因而相对于毁灭、伪造证据而言对国家司法审判公正性的侵害更直接，危害性更大，所以伪证罪与毁灭、伪造证据犯罪的犯罪性具有实质性的差异，这从法定刑也能看出来(日本刑法规定伪证罪的法定最高刑为十年有期徒刑，而藏匿犯人和隐灭证据最高刑只有两年);(2)藏匿犯人罪和隐灭证据罪两罪从构成要件上就已经将本犯排除在外，但伪证罪并没有从构成要件上限定为他人的刑事案件;等等。[4]

　　本文认为，本犯作为正犯不是伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体，作为教唆犯应该也不符合上述犯罪的主体资格，不应构成上述犯罪的教唆犯。其一，正如通常认为故意杀人罪与故意伤害罪构成要件上的对象限于“他人”，因而教唆他人杀死、伤害自己的，即便被教唆者构成故意杀人罪和故意伤害罪，教唆者也不应以教唆犯承担责任。其二，本犯作为正犯亲自实施上述行为因为缺乏期待可能性而阻却责任，而以对法益侵害更间接的教唆的方式实施的，应该认为更不具有期待可能性，更不应构成犯罪。其三，理论上可以认为教唆他人作伪证，实质上也是一种证据的伪造，在法益侵害性上与本犯教唆他人伪造证据没有实质性的差异，不过，国外刑法将伪证罪的主体往往限于依法宣誓的证人，从伪证罪的法定刑远远高于其他妨害司法犯罪来看，从国外现代程序法原则上拒绝传闻证据，即所有的证人原则上都应出庭作证来看，理论上可以认为，教唆依法宣誓的证人在法庭上作伪证的，误导司法的危险远高于一般性的毁灭、伪造证据。所以，国外理论上的有力观点认为，