北京毒品律师

      　　【 证人证言】在证人口头作证之前，为何公诉人还要进行书面调查？有公诉人认为，证人在侦查中是控方证人，其证言是控诉证据、也更真实全面，无论辩护人是否传唤该名证人出庭都必须出示；另有公诉人称是习惯了出示书面证言。无论书面调查是基于哪种理由，可以肯定的是，公诉人对书面证言具有天然的信任感和依赖性；对他们而言，对已有的书面证言不予出示无异于浪费侦查成果，这意味着未予出示的书面证言很可能不会作为法院的裁判依据。　　2.法官征求质证意见　　法官征求质证意见、质证方发表质证意见是刑诉法规定的对书面证言的质证方式。刑事诉讼法第157条规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”而在证人出庭的情况下，刑诉法并没有规定法官征求质证方意见。这种情形与交叉询问规则相似。在英美法系交叉询问规则中，对证人质证应通过询问方式进行，而缺乏意见式质证的相关规定。在立法层面，意见式质证与询问式质证分别是对应于书面证言与口头证言的法定质证方式。　　试点中，法官在28名证人作证结束后征求了质证方对口头证言的意见，没有质证方主动发表对证言的意见。在举证方是辩护人的情况下，法官征求意见对象是作为质证方的公诉人和自诉人的代理人。但在举证方是公诉人的情况下，法官征求意见的对象选择则十分复杂：或者是辩护人，或者是被告人，或者既有辩护人又有被告人。据我们观察，法官对意见对象的选择具有很强的随意性。一个例证是一名法官在对2名证人质证过程中，前1次只征求了被告人的意见，后1 次则仅征求了辩护律师的意见。　　法官就口头证言征求质证意见是对口头质证程序的额外添附，不能简单地将这种做法归于法官对证人出庭程序的误用。我们对实施了这一程序的法官进行了访谈，法官们一致认为给予质证方发表质证意见的机会有助于及时发现口头证言存在的问题，有利于对案件事实真相的查明。在法官解释的背后，我们看到的是书面质证方式的惯性驱动——法官希望给予质证方质疑证言真实性的机会，通过质证方的意见来辅助自己对证言的审查判断，而征求质证方意见是最简便易行的方式。这表明，法官不习惯于通过自己对证言的独立审查形成心证。　　　　（五）法官认证环节　　证人证言是诸种证据形式之一。根据现行证据法理论，证人的口头证言必须与其他证据相结合才能证明案件事实。因此，单个证言对案件的影响力难以准确判断。尽管如此，我们认为可以通过模拟判决（书面裁判）的方式对证人出庭作证的实体性效果进行一个对比性评判：通过比较得出真实判决（口头裁判）中口头证言与模拟判决中书面证言的采证差异，结合个案情况具体分析采证差异对审判结果的影响。模拟判决的实验方式是：在4个基层法院选择6名对试点案件情况一无所知的刑庭法官，分别组成两个合议庭，分别对10起试点案件的诉讼卷宗材料进行书面审查，就口头证言所对应的书面证言（35份）的可采性作出裁断，就指控事实是否构成犯罪、构成何种犯罪及相应的刑罚作出判决。通过模拟判决与真实判决的采证及判决情况的对比，将证明如下结论：法官对口头证言证明力的审查习惯于采用印证方式，作为这一认证方式的运行结果，证人出庭对审判结果的影响力较为有限。　　1.无变更证言和判决结果（N＝31）　　真实审判有26份口头证言被采纳，2份被部分采纳（06—F、06—G），3份未被采纳（08—C、09—A、18—A）。（注：所有试点案件从01—20编号，每起案件之下根据证人多少按A、B、C等排序，以便于区分。以08—C证人为例，08指案件编号，C为证人序列号。之所以对证人编号，是基于对单个证言证明效果的具体分析的需要。由于论文篇幅的限制，所有试点案件证人的编号排列情况从略。） 模拟审判有28份书面证言采纳，2 份被部分采纳（06—F、06—G），1份未被采纳（09—A）。真实审判与模拟审判的认证耦合（注：耦合，原属物理学术语，意指两个或两个以上体系或两种运动形式通过相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。参见商务印书馆辞书研究中心编：《古今汉语辞典》，商务印书馆2000年版，页1054。我们在证据审查判断的语境中借用这一术语，用以指代证据形式、证据内容和认证结果完全相同之意。） 范围为29份证言，其中包括采纳的耦合26份，部分采纳的耦合2份，不采纳的耦合1份（09—A）；未耦合的范围为2份，即08—C、18—A。证言认证完全耦合的案件的审判结果不具有比较价值，因为即使判决结果不一致，也是由于证言以外的因素决定的，而非法官对证言证明力的不同判断所致。因此，具有比较价值的限于在采证情况上处于对立情况的2份证言所涉案件——08、18号案件。上述两案的采证情况与审判结果参见表13所示。　　表13　08、18号案件采证情况与审判结果之比较

证人编号 证人性质 真实审判 模拟审判 采证情况 判决结果 采证情况 判决结果08—C 控方证人 未采 交通肇事罪，1年2月 采信 交通肇事罪，3年18—A 控方证人 未采 无罪(证据不足) 采信 无罪(不构成犯罪)　　在08号案件中，模拟审判中书面的交通事故责任认定结论（08—C）被认可，但真实审判中鉴定人出庭作证致使法官推翻书面认定，将被告人应承担的责任从平均责任下降到负次要责任，相应地，真实判决的刑期也下降了一半以上。法官推翻交警的责任认定结论是原因是交警的当庭陈述暴露出作出责任认定所依据的证据不尽全面，且责任划分明显与常识之间存在矛盾。18号案件中，虽然两次审判的结果都完全一致，但却是基于不同的认识渠道形成的。真实审判中，法官认为18—A 证人的证言系孤证，因而不能证明被告人有指使其挪用公款之事实；模拟审判中，法官认为证人的证言真实可信，但被告人的行为在刑法上不构成犯罪。　　我们可以作出如下结论：（1）在口头证言未发生变更的情形下，法官对证言的信任度较高。比较口头裁判时证言的采证率（26/31）与书面裁判时证言的采证率（28/31），二者均处于较高水平，采证耦合的比例高达26/31。进一步的调查揭示，法官采纳口头证言的主要根据是口头证言与书面证言的一致性。可见，在法官认证机制的背后，支配性因素是其对书面证言的信任。（2）作为例外的情形， 法官偶尔也会对口头证言作出与其进行书面裁判可能不相一致的采证结果，这一采证结果对案件的审判结果具有实质性的影响力。对表13涉及的2 起案件的采证与判决结果的差异性分析一定程度上证明了这一结论的可靠性。