北京毒品律师

为辩护权辩护（上）
——刑事法治视野中的辩护权

   关键词：辩护权/刑事法治/正当性根据/律师伪证罪/豁免

   内容提要：本文从制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系，认为律师辩护制度在一个社会的存在与发展取决于该社会的民主制度、诉讼构造和诉讼价值；认为刑事辩护的正当性根据可以从三个方面上得以说明：其价值论根据是人权保障，制度性根据是无罪推定，而其方法论根据是相对制度；文章最后认为律师伪证罪是刑事律师的辩护权所受到的立法上的歧视性规定，并且具体探讨了刑事辩护律师的职业豁免问题。

   美国哈佛大学法学院教授艾伦·德肖微茨曾经说过：我在给一年级法学院学生上第一堂课时总是对他们说：“从统计数字上看，你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告辩护律师的要多。”由此可见，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。因此，德肖微茨提出了“为辩护人辩护”这样一个命题，作为他的名著《最好的辩护》一书最后一章的题目，这是意味深长的。辩护人之所以需要辩护，是因为人们往往对辩护人存在一种偏见，在我国这样法治尚不发达的国家尤其如此。这种偏见就如同德肖薇茨所生动地揭示的那样：有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。（注：美艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第444页。）他们的委托人又何尝都是罪犯呢？辩护律师的职能就是依法为被告人辩护：无论是无罪的被告人还是有罪的被告人。

   一

   辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。因此，两者在法律性质上是完全不同的。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在各种理解。一般认为，辩护权有广义与狭义之分。这种广义与狭义之分又可以分为以下两种情形：一是辩护权内容上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控的人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。狭义上的辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权之外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项诉讼权利的行使，其总体目的均在于针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第6～7页。）二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权利包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第131页。）对于以上两种广义与狭义的辩护权，本文当然都会涉及。但从主体上来说，本文更为关注的是辩护人为被指控人进行辩护的权利。从这个意义上说，本文更多地涉及刑事辩护职能及其制度。

   辩护职能在刑事诉讼活动中的出现，以及辩护人的职业化是法治演进过程中的一个重大发展。刑事辩护制度是伴随着弹劾式诉讼而产生的，一般认为可以追溯到古希腊。古希腊诉讼的形式主要表现为弹劾式诉讼，其特征是：实行不告不理，程序的启动取决于当事人；法官居中裁断，在诉讼中处于消极的仲裁者地位；当事人双方在法庭上的地位和权利平等，可以进行对质和辩论；审判一般公开进行。（注：王国枢：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1989年版，第19页。）这时的诉讼尚没有后世的刑事诉讼与民事诉讼之分。因此控告者与被控告者的法律地位是平等的。在这种审判中，诉讼双方广泛地采用了辩论方式。古希腊著名作家色诺芬写过一本书，叫《申诉篇》，展示的是苏格拉底在受审时为自己所作的辩护。这也许是我们现在所能见到的最为古老的一份自我辩护词，显示了古希腊诉讼制度的某些特征。这种辩论可以由被告人本人进行，即自己行使辩护权，也可以委托他人进行。这种由他人代为行使辩护权的情形，类似于现代法治社会的辩护制度。当然，在古希腊还没有出现职业的辩护人。通常认为，职业辩护人，即现在所说的律师是在古罗马出现的。在古罗马弹劾式诉讼中，被告人与原告人处于平等地位，享有同等的权利，承担同等的义务。审理案件的程序通常是由原告提出控告的理由和证据，再由被告提出反驳理由和证据，然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权，可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式、被告人还可以请精通辩术的辩护人（ortor）为自己辩护。法官居中裁判，辩护权的存在以及代言人、辩护人等的出现，标志着早期刑事辩护制度已基本形成。公元1世纪，罗马进入帝国时期以后，原来实行的诉讼代理和辩论的原则，逐渐发展成为律师（advocatus）辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下：“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护，以使他们不超越争讼功利所要求的限度，不超越争吵和诅咒的限度，使他们做诉讼所要求做的事情，避免侵害他人。”（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第28页。）由此可见，古罗马统治者已经看到律师参与辩护，既可保护诉讼当事人，又可维护诉讼程序。及至中世纪的封建制社会，欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中，控诉、辩护和审判三种诉讼职能的区分不复存在。控诉职能与审判职能由同一司法机构承担，辩论程序被取消，辩护职能萎缩，乃至于消亡。对于纠问式诉讼与封建专制的关系，有的学者提出：纠问式刑事诉讼模式乃至作为其根基的法哲学，都具有自命不凡、傲慢无理和专制集权的特征。（注：斯洛文尼亚卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何其新等译，中国政法大学出版社2002年，第225页。）在这种情况下，诉讼就演化成为国家单方面的、赤裸裸的、随心所欲的暴力，刑事辩护当然也就不复存在。

   在英国中世纪，刑事辩护制度被保留下来并得以发展。英国的法律辩护人大约萌芽于盎格鲁－撒克逊时代的阿尔弗雷德大王统治时期，当时被人们称作forespeca，意为中间人。到10世纪时，改称为narrator，具有辩护人的意思。（注：程汉大：《英国法制史》，齐鲁书店2001年版，第119页。）这里所谓法律辩护人，是指协助当事人进行和完成法庭诉讼活动的人。对于他在法庭上的所言所行，诉讼当事人可以承认代表自己，也可以予以否认。最初，辩护人几乎全是当事人的亲朋好友，而不是以诉讼为业的法律专家。约翰国王时期，辩护人作为一种职业已初显端倪。到亨利三世时期，诉讼当事人聘用法律专家进行法庭辩护的现象越来越普遍，辩护人日益职业化。尤其是从爱德华一世时起，随着司法工作对专业法律知识要求的不断提高，职业法官开始从精通法律知识和司法经验丰富的职业辩护律师中选任。